I. Als het regent word je nat
II. Het regent
III. Je wordt nat

Moet een ambtenaar blind de wet uitvoeren?

Deze vraag werd gesteld tijdens het congres van het College Persoonsgegevens Amsterdam. Sinds de toeslagenaffaire een vraag die aan belang en aandacht heeft gewonnen. Sommige deelnemers zien in deze vraag een rechtvaardiging voor een separate tak van de sport ethiek; een plek waar systematisch waarden worden afgewogen. Maar hoort een ambtenaar sowieso niet bij de toepassing van de wet waarden te wegen? En moet hij die ruimte niet gewoon pakken en zo nodig verdedigen bij de rechter?

In dit stuk reflecteer ik op deze vragen. Ik zal eerst duidelijk maken dat juridisch redeneren (wel degelijk) een morele component bevat. Ik heb mij daarbij laten inspireren door een van de allergrootste hoogleraren recht die Nederland heeft gekend: Paul Scholten. Vervolgens laat ik zien aan de hand van de Algemene Verordening Gegevensbescherming hoe recht en ethiek met elkaar vervlochten zijn. Ik gebruik hiervoor een bijdrage van een hedendaagse hoogleraar in de informatietechnologie Luciano Floridi.

Ik gebruik in deze bijdrage woorden als moraliteit, intuïtie en zedelijk oordeel. Deze woorden hangen in deze bijdrage nauw met elkaar samen en zijn verbonden met het begrip waarden. Waarden duiden aan wat in zijn algemeenheid in een bepaalde context belangrijk wordt gevonden. In de gemeentelijke context vinden wij bijvoorbeeld de zeven ethische principes belangrijke waarden. In de medische wereld gaat het meer over waarden als weldoen, eerlijkheid, zorg en comfort .

Ethiek gaat -kort gezegd- over de vraag wat het juiste is om te doen. Er zijn verschillende theorieën waarmee op een systematische manier antwoord geboden kan worden op deze vraag. In dit verband is het aardig om de handleiding bij De Ethische Data Assistent van de Utrechtse Dataschool te lezen (versie 3.1, , p. 32 e.v., 2022). Ik merk op dat de daar genoemde theorieën niet alle theorieën zijn.

Tijdens de rechtenstudie eind jaren 80 van de vorige eeuw kreeg ik het advies mee om Asser-Scholten (Algemeen Deel) te kopen. Ik heb het boek (de 1974 editie) nog steeds in mijn kast staan. Dit boek gaat over het probleem van de (privaatrechtelijke) rechtsvinding. Een fascinerend boek geschreven door Paul Scholten (1875-1946), onder meer hoogleraar in het Romeins recht, burgerlijk recht en wijsbegeerte van het recht. Hij schreef onder andere over het probleem van de rechtsvinding en de verhouding tussen recht en moraal.

Het antwoord op de vraag of een ambtenaar de wet moet toepassen lijkt redelijk eenvoudig. De methode om antwoord te vinden op rechtsvragen is logisch redeneren. De ingrediënten zijn kennis van het recht en kennis van de feiten. En met een logische redenering vind je het antwoord (syllogisme).

Als aan voorwaarde I (de major) en voorwaarde II (de minor) is voldaan dan moet daaruit de conclusie III volgen (subsumptie).

Dus als het regent word je nat.

Tegelijkertijd zit hier ook iets paradoxaals in. Want deze constatering (als aan voorwaarde I en II is voldaan is de conclusie III) is op zichzelf ook een voorwaarde IV. Dus dit kan de sprong van en II naar III niet echt verklaren. Dit noemen we de Lewis-Caroll paradox.

Laten we eens kijken wat Scholten hierover te zeggen heeft. Hij vindt de voorstelling van zaken dat rechtspreken een zuivere logische bezigheid is naïef. De wet is niet duidelijk, woorden zijn nooit duidelijk en het is redelijk problematisch om ervan uit te gaan dat de antwoorden op duizend en één rechtsvragen zo maar voor het grijpen liggen. Iedere wet, zelfs de best opgeschreven wet behoeft uitleg.

Een voorbeeld. Iedere privaatrechtelijk geschoolde jurist kent het begrip onrechtmatige daad. Voor 1919 oordeelde de Hoge Raad (de hoogste rechter in Nederland) dat een onrechtmatige daad is een daad die inbreuk maakt op de wet of een anders recht. Het omkopen van een werknemer van een concurrent om aan gevoelige bedrijfsinformatie te komen paste niet in deze definitie van onrechtmatige daad. In 1919 ging de Hoge Raad om. De Hoge Raad voegde een nieuw criterium toe aan het wettelijke begrip onrechtmatige daad: onrechtmatig is ook strijd met de goede zeden of met de zorgvuldigheid die ten aanzien van een anders persoon bestaat (dit staat nu ook zo in de wet in artikel 6:162, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek).

Er zijn weliswaar verschillende methoden om tot deze uitleg van het begrip onrechtmatige daad te komen: een grammaticale uitleg, een historische uitleg of een teleologische (naar maatschappelijke doeleinden) interpretatie van de wet. Maar dan nog, wat gaat er in het hoofd van de rechter om (zijn rechtsbewustzijn) als hij de stap zet van feit (omkopen) naar rechtsoordeel (onrechtmatige daad)?

Toepassing van het recht is geen mechanische bezigheid, zelfs niet in die gevallen waarin de wet duidelijk lijkt. Zo laat de rechtspraak in de toeslagenaffaire ook zien. De wettelijke regel luidt -eenvoudig gezegd- als je niet kunt aantonen dat je kosten hebt gemaakt voor kinderopvang, dan heb je in het geheel geen recht op een toeslag. Dit wordt de alles-of-niets toepassing genoemd. Het rechtsgevolg is dat ontvangen voorschotten moeten worden terugbetaald. Dus kun je slechts een beperkt deel van de kosten aantonen, dan heb je geen recht op een toeslag.

Algoritmische toepassing van deze regel betekent dat je alle ontvangen voorschotten moet terugbetalen. Dit heeft tot rampzalige en mensonterende situaties geleid, waarbij de belastingdienst zich van haar slechtste kant heeft laten zien.

Vóór 2019 hanteerde de Afdeling Bestuursrechtspraak (de hoogste rechter in het bestuursrecht. Hierna de Afdeling) de strenge alles-of-niets toepassing van de wet: als je niet kon aantonen dat je de kosten voor kinderopvang daadwerkelijk had gemaakt, dan had je in zijn geheel geen recht op een toeslag voor kinderopvang. Dus ook in het geval dat je een relatief klein bedrag aan kosten niet kon verantwoorden, dan had je naar het oordeel van de Afdeling totaal geen recht op kindertoeslag. Dat betekent dat je het gehele ontvangen voorschot moet terugbetalen.

In 2019 ging de Afdeling om en komt de Afdeling tot een meer gematigde lijn. De Afdeling oordeelde in 2019 dat binnen het geldende wettelijke kader het mogelijk is om tot een andere berekening te komen die minder ingrijpende gevolgen heeft. Daarbij worden het belang van het voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik van het toeslagenstelsel en de gerechtvaardigde belangen van de individuele burger meer met elkaar in evenwicht gebracht. De rechter hanteert het evenredigheidsbeginsel om tot een rechtvaardige uitspraak te komen.

Als rechtvaardiging voor deze ommezwaai beroept de Afdeling zich op de onevenredig zware consequenties van een alles-of-niets lijn. De Afdeling beroept zich daarbij onder meer op een aantal publicaties waaruit blijkt dat de tot dan toe gevolgde lijn tot allerlei hardvochtige (onevenredig zware) consequenties heeft geleid (Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: de WRR), ‘Eigen schuld? Een gedragswetenschappelijk perspectief op problematische schulden' en het rapport van de Nationale Ombudsman van 9 augustus 2017, ‘Geen powerplay maar fair play. Onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag’. Daarnaast wijst de Afdeling op het rapport van de WRR ‘Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid‘).

Het gebeurt niet vaak dat rechters openlijk terugkijken op hun werk. In de toeslagenaffaire heeft de raad voor de rechtspraak (het bestuur van de meeste rechtbanken in Nederland) zijn handelen evenwel geëvalueerd. In het rapport van deze evaluatie is goed te lezen welke rechtsstatelijke waarden de rechter moet wegen: het bevorderen van het belang van rechtseenheid en rechtsgelijkheid (de kerntaak de hoogste rechter) tegenover rechtvaardigheid in het individuele geval. In het rapport wordt ingegaan op de uitleg van wetten. Een van de conclusies is:

Als onduidelijke wettelijke bepalingen door de rechter moeten worden uitgelegd, dan moet de rechter daarbij niet de mogelijkheid voor het bestuur blokkeren om rekening te houden met de omstandigheden van het individuele geval. De uitleg moet zoveel als mogelijk (kunnen) bijdragen aan een rechtvaardige beslissing. Ook als op een bepaald onderwerp een lijn in de rechtspraak bestaat, moet in elke individuele zaak worden beoordeeld of toepassing van deze lijn tot een redelijke uitkomst leidt. Is dit niet het geval dan wordt besproken of de lijn in de rechtspraak moet worden aangepast.

Daarbij gaat het om discussie over de kernwaarden van de rechtsstaat, over de zogenoemde rolmoraliteit van de bestuursrechter, over zijn taak in situaties waarin de andere staatsmachten ‘haperen’, over de vraag hoeveel belang de bestuursrechter moet hechten aan de uitvoerbaarheid van wetgeving, over de vraag hoe kritisch de bestuursrechter het overheidsorgaan moet bevragen, over de rolverdeling tussen de rechtspraak in de eerste lijn en in hoger beroep.

In dit citaat is mooi te lezen welke waarden van belang zijn: kernwaarden rechtsstaat (o.a. rechtszekerheid, democratie en rechtvaardigheid), rolmoraliteit, bescherming tegen de andere staatsmachten (wetgevende en uitvoerende macht), uitvoerbaarheid van wetten en een kritische houding. Eén van de aanbevelingen naar de toekomst toe is om vaardigheden te ontwikkelen op het gebied van ethiek, rolmoraliteit en het omgaan met dilemma’s.

Kortom, de Afdeling ziet ruimte voor verbetering als het gaat om het geven van een plek voor moraliteit bij het duiden van rechterlijke uitspraken.

Het is natuurlijk interessant om te kijken hoe de Afdeling ethiek en rolmoraliteit dan concreet voor zich ziet bij het alledaagse werk van de rechter. Hoe gaat de rechter in individuele gevallen rechtvaardigheid wegen? Welke morele vragen en waarden spelen daarbij een rol? En hoe beoordeel je in termen van moraliteit wanneer een rechtsgevolg niet evenredig is in verhouding tot de doelen die een wet dient? En hoe motiveer je dit dan in een uitspraak of, voor mijn part, een gemeentelijk besluit; laat we het achterste van de tong zien?

Naar buiten toe kan een rechter zijn oordeel prima motiveren. Zoals we in de uitspraak van de Afdeling zien, oordeelt de rechter dat de alles-of-niets benadering in de toeslagenaffaire tot onevenredig zware consequenties leidt voor mensen. De rechter vindt steun voor dat oordeel in een aantal wetenschappelijke publicaties. Vervolgens construeert zij aan de hand van een aantal wetsartikelen beleidsvrijheid voor de belastingdienst.

De stap van major en minor naar oordeel is dus objectief te motiveren en verankeren in de wet. De innerlijke overtuiging dat de rechter daarmee ook ethisch het goede doet is lastiger te motiveren (maar het zou wel mooi zijn als de rechtspraak een poging deed. Uitspraken van bijvoorbeeld de Hoge Raad zijn vaak saai om te lezen).

Laten we teruggaan naar Scholten. We hebben hiervoor gezien dat het naïef is om te veronderstellen dat de wet en woorden altijd duidelijk zijn. En dat het niet juist is om te veronderstellen dat met zuiver logische arbeid in alle gevallen tot een beslissing kan worden gekomen. Veel, zo niet de meeste wetten zijn geschreven in open normen. Dat maakt de toepassing van het recht redelijk elastisch. Juristen spreken daarom vaak, nadat ze een aantal feiten hebben gewogen en argumenten op een rijtje hebben gezet, over verdedigbare redeneringen, waarmee ze een juridische werkelijkheid construeren.

Volgens Scholten kan die grondslag van het recht (de gebondenheid aan het recht) niet of niet uitsluitend gevonden worden in de democratische besluitvorming en totstandkoming van wetten. Scholten aanvaardt niet dat recht recht is omdat de meerderheid daartoe heeft besloten. Dat leidt volgens Scholten tot willekeur en tirannie van de meerderheid. Scholten ziet democratie als een uitweg uit de moeilijkheid van het gebrek aan eenstemmigheid, maar niet als de grondslag van het recht zelf.

De gewetensfunctie en de intuïtie van de rechter spelen een belangrijke rol. De rechter heeft zich niet alleen te verhouden tot de eisen van rechtspleging (het gerationaliseerde deel van rechtsvinding) maar ook tot zijn eigen geweten, moraliteit en rechtvaardigheidsgevoel. “Wat ik in goede conscientie niet màg en niet kàn doen, zal ik ook niet doen ter wille der wet”, aldus Scholten.

Overigens is er ook kritiek op deze opvatting van Scholten. In de kern komt die erop neer dat het lastig wordt om rechterlijke oordeelsvorming te verifiëren en te vrijwaren van persoonlijke of politieke voorkeuren, toch een uitermate belangrijk rechtsstatelijk onderdeel van de rechtspraak. Tegen die kritiek kan worden ingebracht dat een rechter zijn irrationele gewetensbeslissing altijd dient te rationaliseren vanuit het stelsel, de wetmatigheden en de logica van het geldende recht.

Bij het uitoefenen van deze gewetensfuncties laat Scholten de waarde rechtvaardigheid een belangrijke rol spelen. Zodra in het recht de gerechtigheid verloren is gegaan, is datgene verdwenen, waarin zijn hogere waarde zit. Een niet rechtvaardig recht is ten slotte onrecht. Recht vinden is in de lezing van Scholten dus altijd tegelijk intellectueel en intuïtief zedelijk werk (Scholten, Algemeen Deel, p. 132).

De vraag waardoor de moraliteit wordt bepaald blijft bij Scholten overigens enigszins onderbelicht. Volgens Scholten spreekt het individuele geweten niet het laatste woord. Hij zoekt dit laatste woord buiten de rechtswetenschap bijvoorbeeld in het christelijk geloof (Scholten, Algemeen Deel, p.135).

Ik stap nu over naar een meer hedendaagse praktijk van de verhouding tussen recht en ethiek. In een recente publicatie heeft Luciano Floridi (professor in filosofie en data-ethiek) de relatie tussen de wet in het bijzonder de AVG en ethiek uitgelegd (Floridi, Luciano. Etica dell’intelligenza artificiale (Italian Kindle Edition), 2022, p. 138).

Floridi onderscheidt ‘harde’ ethiek en ‘zachte’ ethiek. De harde ethiek is de meer compliancy variant van wat moreel goed of fout is, wat we zouden moeten doen. ‘Zachte’ ethiek is een pre-compliancy ethiek die gaat over wat we zouden kunnen doen.

Floridi probeert aan de hand van deze figuur te duiden hoe de wet en ethiek in elkaar grijpen. Hij gebruikt hiervoor als voorbeeld de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

Een toelichting op bovenstaande afbeelding. De 99 artikelen van de AVG hebben maatschappelijke, ethische en juridische gevolgen en kansen (IOEGS). De AVG kent een vrij open structuur met veel open normen. Bij de uitleg van die normen spelen de inleidende overwegingen bij de AVG een rol (deze overwegingen bevatten de politieke motivatie bij de bepalingen van de AVG). Harde ethiek geeft input bij de totstandkoming van wetten. Deze basis wordt gevormd door wat maatschappelijke aanvaardbaar en niet aanvaardbaar is als het gaat om de omgang met persoonsgegevens. Dit vindt men terug in de overwegingen en de daarop gebaseerde artikelen van de AVG.

De belangrijkste les die Floridi wil overbrengen is dat in het geval regels niet duidelijk zijn, de beslissing van de zaak moet worden geleid door zachte ethiek. Floridi ziet ethiek daarbij niet als extern aan het wettelijk systeem (een positie die de rechtsfilosoof H.L.A. Hart inneemt in onder ander zijn Concept of Law) maar eerder als een bezigheid die geïncorporeerd is in het wettelijk systeem.

Soprattutto nei casi difficili, poco chiari o non disciplinati (…), in cui le regole non riescono a essere applicabili in modo completo o inequivocabile a una situazione concreta o non offrono un approccio adeguato, la decisione del caso è e dovrebbe essere guidata da principi di etica soft. Questi non sono necessariamente esterni al sistema giuridico e usati solo come guida (una posizione difesa da Hart) ma possono e spesso sono incorporati (almeno implicitamente) nel diritto… (Floridi p. 134)

Terug naar de vraag of een ambtenaar blind de wet moet volgen. Het antwoord is ontkennend (maar dit wisten we eigenlijk allang). Het goede doen of, in een juridische context, recht doen is onlosmakelijk verbonden met een onderzoek naar waarden. Dit is inherent aan het wettelijk systeem. We hebben aan de hand van Scholten gezien dat de wet toepassen en recht vinden naast intellectuele arbeid tevens een moreel-ethische activiteit is.

Met het bovenstaande is natuurlijk niet gezegd dat er naast toepassing van het recht geen plek meer nodig is voor (andere vormen van) ethiek. Of zoals Scholten zegt: “Ik ben overtuigd, dat het recht een provincie vormt van het groote gebied van het goede.”